2018年国家司法考试卷二行政诉讼模拟题22

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16. [单选题]《中华人民共和国道路交通安全法》第97条规定：“非法安装警报器、标志灯具的，由公安机关交通管理部门强制拆除，予以收缴，并处二百元以上二千元以下罚款。”第123条规定：“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。”公安部通过部门规章规定非法安装警报器、标志灯具的，罚款1000元，而北京市人大常委会通过地方性法规规定非法安装警报器、标志灯具的，罚款800元。现李某因在自己的轿车上非法安装警报器，被北京市海淀区交警支队依据公安部的规章罚款1000元，其不服该处罚提起行政诉讼。请问在本案中，人民法院应如何适用规范性文件?

A.因为是交通违章案件，应适用公安部的规章

B.因为是在北京市行政区域内，应适用北京市地方性法规

C.因为是法律已经明确授权省级人大常委会作出具体规定，应适用北京市地方性法规

D.因对同一事项规定不一致，受案法院应层报最高人民法院送请国务院裁决

参考答案：C

答案解析：根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，地方性法规若是根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，人民法院应当优先适用。本案中，《道路交通安全法》第123条明确授权省级人大常委会根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。因此，本案应适用北京市的地方性法规，选项C正确。选项B错在其适用的原因表示不正确。

17. [单选题]某企业申请建立一个化工厂，行政机关认为该项目会对周围居民生活环境造成影响。关于本案，行政机关的哪种做法是错误的?

A.行政机关告知周围居民有举行听证的权利

B.如果某公司或者居民在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关在20日内组织听证

C.行政机关告知本案利害关系人应承担行政机关组织听证的费用

D.行政机关根据听证笔录，作出行政许可决定

参考答案：C

答案解析：《行政许可法》第47条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。所以AB选项正确，不应选。《行政许可法》第48条规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用，C选项表述错误，为本题的正确答案。《行政许可法》第48条第2款规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。故D选项说法正确，不当选。

18. [单选题]钟某是某市一位刑满释放人员，为了生计打算开一家商店，于是向该市工商局申请办理营业执照，但是多次办理时工商局均不予受理，理由是钟某有犯罪前科。于是钟某向该市人民法院提起诉讼，根据以上事实，下列说法错误的是：

A.若该市人民法院受理，在一审期间，该市工商局受理了钟某办理营业执照的申请，钟某不撤诉，法院应当判决确认市工商局原先行政不作为违法

B.若该市人民法院7日内既不立案也不作出裁定，钟某可以向上一级人民法院申诉

C.若该市人民法院7日内既不立案也不作出裁定，钟某向上一级人民法院起诉，上一级法院应当自行审理

D.若钟某既向该市人民法院提起诉讼，又向上一级工商行政机关提起复议，该市人民法院和上一级工商行政机关同时受理，钟某可以自己选择管辖

参考答案：C

答案解析：根据《行政诉讼法解释》第50条第3、4款规定，被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。故A选项正确，不当选。根据《行政诉讼法解释》第32条第3款的规定，受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理;受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。故B选项正确，不当选。C选项错误，当选。根据《行政诉讼法解释》第34条规定，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖;同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。本案中，对于工商局的不作为并不属于必须经过复议程序的情形，因此可以使用本条规定。故D选项正确，不当选。

19. [单选题]下列关于行政处罚的案件中，说法正确的是：

A.甲公司在2004年11月凭借一份虚假的验资报告通过了工商局的登记，2005年年检时工商局仍未发现。2006年4月，工商局以验资报告虚假为由对该公司罚款2万元，半年后，该工商局又就同一问题作出了吊销该公司营业执照的决定，工商局的做法符合我国有关法律规定

B.某市律师童某为了增加收入，违法向客户收“咨询费”。经举报，该市司法局在调查确有此事后，依据相关法律对童某进行警告，该司法局的行为属于依职权的行政行为和负担性行政行为

C.李某在某火车站接亲戚时，违反相关规定乱扔垃圾，被当场罚款10元。3日后，李某接到了行政处罚决定书。该行政机关的处罚程序合法

D.某省人民政府在没有法律和法规规定的情况下，制定规章规定，决定对在城市商业区乱摆摊等影响市容市貌的行为处以警告、罚款和没收非法财物等三种行政处罚

参考答案：B

答案解析：A选项中工商局的做法违法。行政行为一经作出，即具有确定力，非经法定程序不得变更。即便工商局先前的行政处罚有错误，也应该经过法定的程序先撤销，再作出新的行政处罚，而不能不经法定程序用一个行政处罚“取代”以前的行政处罚。故A选项错误。依职权的行政作为，是指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采取的具体行政行为;为当事人设定其义务或者剥夺其权利的是负担的行政行为。B选项中司法局对律师进行处罚是是依职权的行政行为和负担的行政行为。因此B选项正确。根据《行政处罚法》第33条规定，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。根据该法第40条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。可见，C选项错误。根据《行政处罚法》第13条第2款规定，尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。因此，该省在没有法律、法规规定的情况下只能设定警告和罚款两项行政处罚措施，不能设定没收财产这类处罚措施。D选项错误。

20. [单选题]高某委托王某替其购买笔记本电脑，并将一本存有2万元人民币的全国通兑活期存折交给王某用于支付价款。王某在途中取出该存折的5000元用于购买盗版光盘，被公安机关当场抓获。审讯中，王某供述存折中余下的1.5万元仍打算用于购买盗版光盘。随后，公安机关作出行政处罚决定，关于当场查获的5000元和存折内的余款，正确的处理方法是：A.收缴用于购买盗版光盘的5000元，将存折内余款返还王某

B.收缴用于购买盗版光盘的5000元和准备用于购买盗版光盘的存折内余款

C.收缴用于购买盗版光盘的5000元，将存折内余款返还高某

D.将王某用于购买盗版光盘的5000元和存折内余款返还高某

参考答案：C

答案解析：存折上的钱是属于高某的，高某只是委托王某办事，但这并不转移存折上的钱的所有权。王某擅自取出了5000元，用于非法活动，这5000元是属于王某的财产，王某对于高某这时负有了5000元的债务，但存折上剩下的钱仍然属于高某。对于违法活动的处罚，只能涉及违法行为人的财产，不能涉及案外人的财产。根据《治安管理处罚法》第11条第1款的规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”因此，公安机关只能收缴王某用于购买盗版光盘的5000元，然后将存折内余款返还给高某。故C选项正确，ABD选项错误。

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