2018年国家司法考试卷二行政诉讼模拟题16

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16. [多选题]根据《治安管理处罚法》的规定，下列哪些情形下，对违反治安管理行为人只决定行政拘留处罚，但不执行拘留处罚?

A.王某，现年15岁，因结伙斗殴被公安机关给予拘留3天的治安管理处罚

B.胡某，现年17岁，初次违反治安管理，因非法携带管制刀具而被公安机关给予拘留5天的治安管理处罚

C.安某，现年65岁，因非法限制他人人身自由而被公安机关给予拘留5天的治安管理处罚

D.罗某，正在怀孕，因散布他人隐私而被公安机关给予拘留5天的治安管理处罚

参考答案：A,B,D

答案解析：根据《治安管理处罚法》第21条之规定“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：(一)已满十四周岁不满十六周岁的;(二)已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的;(三)七十周岁以上的;(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”因此，A项符合上述第(一)种情形，因此，A正确。胡某，系已满16周岁未满18周岁的未成年人，且初次违反治安管理处罚，符合《治安管理处罚法》第21条规定的第(二)种情形，因此，B项当选。对于C项，安某尚未年满70周岁，而且也不具有法定的不予执行行政拘留的其他情形，因此，C项错误，不当选。对于D项，符合《治安管理处罚法》第21条规定的第(四)种情形，因此，D项当选。

17. [多选题]张某和王某同时向县林业局申请一个采伐许可证名额。县林业局经过审查认为张某不符合采伐条件，而王某符合，上报市林业局批准后将许可证颁发给了王某，对张某的申请不予许可，张某不服，向法院提起行政诉讼，下列说法正确的是：

A.张某应当在收到不予许可决定之日起三个月内向法院起诉

B.张某对不予许可的决定不服的，应当以县林业局和市林业局为共同被告

C.王某可作为第三人参加行政诉讼

D.如被告怠于举证，但王某向法院提交了能证明被诉行为合法的证据，因行政诉讼的举证责任由被告承担，法院仍应当判决撤销该采伐许可

参考答案：A,C

答案解析：《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”故选项A正确。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告;行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告;……”本案中张某仅对不予许可的决定不服，应以县林业局为被告，故选项B错误，不选。《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”采伐许可同王某有利害关系，王某可以作为第三人参加行政诉讼，故选项C正确。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第8条规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供;第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取;人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”王某提交了相关的证据证明行政许可行为合法，人民法院应判决驳回原告的诉讼请求，故选项D错误。

18. [多选题]甲市乙县丙派出所，以故意伤害他人身体为由，对肖某处以拘留8日的治安管理处罚，肖某不服，欲提起行政复议，下列说法正确的是：

A.肖某可以向乙县公安局提出复议申请

B.肖某可以向乙县人民政府提出行政复议申请，也可以向甲市公安局提出行政复议申请

C.如果肖某递交的行政复议申请材料不齐全，行政复议机关可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知肖某补正

D.如果肖某就该治安管理处罚决定，先向乙县公安局提出复议申请，后又向乙县人民政府提出复议申请，应当由最先收到其行政复议申请的乙县公安局受理

参考答案：B,C

答案解析：《行政复议法实施条例》第14条规定：“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。”结合《治安管理处罚法》第91条之规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”可知，丙派出所作为乙县公安局的派出机构，其对肖某作出的拘留的治安管理处罚决定，没有法律、法规的授权，因此，肖某如果对此不服，应当以县公安局为复议被申请人。结合《行政复议法》第12条第1款之规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”可知，肖某应当以县公安局为复议被申请人，并向乙县人民政府或者甲市公安局提出行政复议申请。因此，A选项错误，不选;B选项正确，当选。《行政复议法实施条例》第29条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限……”因此，如果肖某递交的行政复议申请材料不齐全，行政复议机关(乙县人民政府或者甲市公安局)，可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知肖某补正。因此，C选项正确。《行政复议法实施条例》第30条规定：“申请人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政机关申请行政复议的，由最先收到行政复议申请的行政机关受理……”但是，从本题可知，乙县公安局并不是有权受理肖某行政复议申请的机关，因此，即使乙县公安局最先收到肖某的复议申请，但其也不能受理该案。因此，D选项错误。

19. [多选题]下列关于当地方性法规、规章之间不一致时如何裁决的规则说法正确的是：

A.地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用部门规章的，应当决定在该地方适用部门规章

B.部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决

C.根据授权制定的法规和法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

D.省级政府制定的新规章的一般规定与旧规章的特别规定不一致时，应当由省级政府自己决定

参考答案：B,C,D

答案解析：《立法法》第86条规定：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决;(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”故BCD选项正确，A选项错误。

20. [多选题]在行政复议中，复议机关对于明显不当的具体行政行为，可以：

A.决定撤销

B.决定变更

C.责令被申请人重新作出具体行政行为

D.决定被申请人补正

参考答案：A,B,C

答案解析：《行政复议法》第28条第1款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的;3.违反法定程序的;4.超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的。……”据此，ABC选项为正确答案，D选项错误。

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