2018年国家司法考试《法理学》模拟题16

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11.关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的?(　)

A.法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性

B.按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系

C.法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性

D.违反法律程序的行为并不一定违反道德

答案：ABD

解析：本题考核法与道德的关系。

选项A正确。法与有组织的国家强制相关，通过程序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果。专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭靠内在良知认同或责难，即便是舆论压力和谴责也只能在主体对谴责所依据的道德准则认同的前提下发挥作用。

选项B正确。分析实证主义法学派否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。

选项C错误。法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。尽管从进化理性主义上说，法在根本上也是长成的，是累积方式进化来的，非人类智慧预先设计的产物，但在形式上却不能不承认法的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。

选项D正确。法律和道德并不是一致的，因此，违反法律程序的行为不一定违法道德。

12.关于法的适用与法律论证，下列哪些说法是错误的?(　)

A.法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题

B.法的适用通常采用逻辑中的三段论推理

C.法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成

D.法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系

答案：CD

解析：本题考核法适用的一般原理。

选项A、B说法正确。整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程即大前提、小前提和结论。具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人在其业务操作中的思维或推理过程。

选项C说法错误。在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。

选项D说法错误。法律推理不能完全独立于法律解释。法律推理是为了得出法律判决的结论，找出确定的答案是法律推理的主要目的，而法律解释的目的是为了进一步明确法律的意义。法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠解释来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。法律推理也不能完全独立于法律论证。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。

13.关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的?

A.案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则

B.案件审判中，法律原则都必须无条件地适用

C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞

D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

答案：ABD

解析：现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：

1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。

这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。

在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

根据上述表述，AB项是错误的，C项是正确的。

D项中，法律规则的适用方式是“全有或全无”的方式，而非是法律原则的适用方式，因此，D项错误。

14.关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的?

A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证

B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题

C.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法

D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则

答案：ABC

解析：法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。因此，A项说法错误。

内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。因此，外部证成解决法律决定的前提是否正确的问题，所以B项说法错误。

三段论是一种演绎方法，外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中。所以，内部证成和外部证成适用的都是演绎方法。选项C说法错误。

法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持性理由的。选项D说法正确。

15.青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的?

A.支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项

B.支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理

C.反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”

D.反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用

答案：ABD

解析：禁止拒绝裁判原则是指，法院有义务对其管辖范围内的待决案件作出裁判，不论法律规定清楚与否，也不论法律有无规定;任何情况下，法官都无权拒绝裁判。虽然我国奉行人民代表大会制度，但依然承认人民代表大会制度下的职能分工，法院所承担的职责与其他欧美国家有诸多相同之处：它依然是提供法律救济的最后的、最终的机构，它没有理由将寻求法律救济者推出自己的大门。所以，我国也应该遵循“禁止拒绝裁判”原则。而法院要遵循“禁止拒绝裁判”原则，就必须承认法官解释法律和填补法律漏洞的可能性，也必须承认司法解释具有溯及既往的效力。因此，本题的正确答案是ABD.

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