2018年国家司法考试《法理学》模拟题9

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16.关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立?(　)

A.作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相

B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释

C.法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择

D.法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响

答案：C

解析：本题考核法律解释和法律推理。

选项A不成立。法律推理是一种寻求正当性证明的推理，自然科学研究中的推理才是一种寻找和发现真相和真理的推理。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在具体操作上，进行法律推理，与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而'重构的事实'做出决断。

选项B不成立。法律推理不能完全独立于法律解释。法律推理是为了得出法律判决的结论，找出确定的答案是法律推理的主要目的，而法律解释的目的是为了进一步明确法律的意义。法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠解释来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。

选项C成立，选项D不成立。法律推理是人的推理，自然要受人的价值观的影响，不是完全客观的。法官要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择。

17.《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的?(　)

A.从法的要素角度看，该规定属于任意性规则

B.从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理

C.从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点

D.从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引

答案：B

解析：本题考核法律规则的分类、法适用的一般原理、法的特征、法的作用。

选项A说法正确。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以改变的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。所以，该规定属于任意性规则。

选项B说法错误。法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程。

选项C说法正确。法是可诉的规范体系，具有可诉性。既然属于法，也就具有可诉性特点。

选项D说法正确。从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。所以，该规定为行为人提供了不确定的指引。

18.《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的?(　)

A.该规定属于法律要素中的确定性法律规则

B.该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用

C.该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据

D.对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法

答案：D

解析：本题考核法律规则的特征和分类、法的作用、当代中国法的正式渊源、法律解释方法的位阶。

选项A正确。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。所以，该规定属于法律要素中的确定性法律规则。

选项B正确。该选项是从法的作用的角度表述的。法的作为分为规范作用于社会作用。法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。

选项C正确。习惯是我国法的非正式渊源。

选项D错误。根据法律解释的位阶，首先应当适用“语义学解释”而不是客观目的解释。现今大部分法学家都认可下列位阶：(1)语义学解释→(2)体系解释→(3)立法者意图或目的解释→(4)历史解释→(5)比较解释→(6)客观目的解释。

19.《集会游行示威法》第四条规定：“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定，下列哪一说法是正确的?(　)

A.该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则

B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制

C.公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值

D.该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义

答案：B

解析：本题考核权利、义务。

选项A错误。该规定是对权利的限制，是义务性规则中的禁止性规则。

选项B正确。该规定表明法律保护公民的集会、游行、示威的权利和自由。但是该自由的行使是有限制的，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法。

选项C错误。根据该条规定可以看出，公民的合法利益与国家的、社会的、集体的利益是等同的，在同等程度上受到保护，而非国家利益是我国法律的最高价值。

选项D错误。该规定的内容明确，对公民具有指导意义。

20.西方法律格言说：“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?

A.凡是人能够做到的，都是法律所要求的

B.对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务

C.根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任

D.天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项

答案：C

解析：“法律不强人所难”，即不能对自己无法预见的事情承担责任。

选项A说法错误，“人能够做到的”中的人，可能是“圣人”，也可能是“小人”，不能以“圣人”的道德情操要求所有人，也不能以“小人”的标准去定分止争。另外，法律的范围毕竟是有限的，道德调整的范围不一定都要有法律来规范。

选项B说法错误，义务具有强制履行性，不能以不知晓而拒绝履行。

选项D说法错误，法律明确规定“天灾”是不可抗力，是法律调整的事项。

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