2018年国家司法考试《法理学》知识7

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第四节 法的渊源与分类

一、法的渊源的概念

(一)法的渊源的含义

我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。

1.在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。

2.形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。

(二)法的渊源的分类

1.根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源。

2.从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。

3.根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。

4.根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

5.在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。

(1)法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。

(2)法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

二、当代中国法的渊源

(一)当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

5.特别行政区的法律

6.规章

7.国际条约、国际惯例

(二)国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。

(三)在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。

三、规范性法律文件的规范化和系统化

(一)规范性法律文件的规范化

1.规范性法律文件的规范化是指有权大国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。

2.规范性法律文件的规范化要求

(1)不同等级或不同层次的规范性文件只能由不同的国家机关制定;

(2)应明确不同登记或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系;

(3)不同登记或不同层次的规范性法律文件的名称，特定表达方式;

(4)法律文字的简练明确，法律术语的严禁统一等。

(二)规范性法律文件的系统化

1.规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编篡，使之集中起来作有系统的排列的活动。

2.法律汇编与法律编篡是规范性文件系统化的两种基本方法。法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法。

四、法的分类

1.国内法与国际法(按照法的创制与适用主体的不同)

2.根本法与普通法(按照法的效力、内容和制定程序的不同)

3.一般法与特别法(按照法的效力范围的不同)：特别法如戒严法、兵役法、教师法等。

4.实体法与程序法(按照法规定的具体内容的不同)：实体法一般为主法，程序法一般为辅助法。5.成文法与不成文法(按照法的创制和表达形式的不同)：不成文法主要为习惯法。

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