2018年咨询工程师《工程项目组织与管理》讲义22

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第八章　工程项目合同管理

【大纲要求】

（一）工程项目合同管理的基本原则、法律依据，工程项目合同的特点和体系，咨询工程师在合同管理中的作用

（二）FIDIC合同条件

（三）我国工程项目施工合同管理

（四）我国工程项目货物采购合同管理

（五）合同索赔管理

【要点详解】

第一节　概　述

一、工程项目合同管理的基本原则

（1）符合法律法规的原则。订立合同的主体、内容、形式、程序等都要符合法律法规规定。

（2）平等自愿的原则。自愿是指合同当事人在法律、法规允许范围内，根据自己的意愿签订合同，即有权选择订立合同的对象，合同的条款内容，合同订立时间，依法变更和解除合同，任何单位和个人不得非法干预。贯彻平等自愿的原则，必须体现签约各方在法律地位上的完全平等。合同要在双方友好协商的基础上订立，签约双方都是平等的，任何一方都不得把自己的意志（例如单方提出的不平等条款）强加于另一方，更不得强迫对方同自己签订合同。

【例8.1.1】合同任何一方不得把自己的意志强加于另一方，这是合同管理的（　　）原则的要求。[2012年真题]

A．诚实信用

B．平等自愿

C．等价有偿

D．公平公正

【答案】B

【解析】工程项目合同管理的基本原则包括：①符合法律法规的原则；②平等自愿的原则；③公平原则；④诚实信用原则；⑤等价有偿的原则；⑥不得损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序原则。其中，平等自愿原则要求合同要在双方友好协商的基础上订立，签约双方都是平等的，任何一方都不得把自己的意志（例如单方提出的不平等条款）强加于另一方，更不得强迫对方同自己签订合同。

（3）公平原则。公平原则是民法的基本原则之一。合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据公平原则，民事主体必须按照公平的观念设立、变更或者取消民事法律关系。在订立工程项目合同中贯彻公平原则，反映了商品交换等价有偿的客观规律和要求。贯彻该原则的最基本要求即是签约各方的合同权利、义务要对等而不能失去公平，要合理分担责任。

【例8.1.2】在工程项目合同管理的基本原则中，合同双方的权利、义务对等体现的是（　　）。[2008年真题]

A．平等自愿原则

B．诚实信用原则

C．公平原则

D．等价有偿原则

【答案】C

【解析】工程项目合同管理的公平原则要求合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据公平原则，民事主体必须按照公平的观念设立、变更或者取消民事法律关系，即合同双方的权利、义务要对等。

（4）诚实信用原则。合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则实质上是社会良好道德、伦理观念上升为国家意志的体现。在订立合同中贯彻诚实信用原则，要求当事人应当诚实，实事求是向对方介绍自己订立合同的条件、要求和履约能力，充分表达自己的真实意愿，不得有隐瞒、欺诈的成分。在拟定合同条款时，要充分考虑对方的合法权益和实际困难，以善意的方式设定合同权利和义务。

（5）等价有偿的原则。等价有偿原则是《民法通则》的一项原则，也是订立合同的一项基本原则。

（6）不得损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序原则。合同当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

二、工程项目合同管理的法律依据

（一）《民法通则》

《民法通则》是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的基本法律。合同关系也是一种财产（债）关系。因此，《民法通则》对规范合同关系作出了原则性的规定。

（二）《合同法》

《合同法》是规范我国市场经济财产流转关系的基本法，工程项目合同的订立和履行也要遵守其基本规定，在工程项目实施过程中，会涉及大量的合同，均须遵守《合同法》的规定。

（三）《招标投标法》

《招标投标法》是规范工程建设市场交易的主要法律，也是规范合同管理行为的法律，使工程项目的交易能够有效地实现公开、公平、公正的竞争。国家对工程项目必须招标的范围和规模有明确的规定，在法定范围内的工程项目，必须通过招标投标确定承包人，发包人和承包人的合同行为也必须遵守《招标投标法》的规定。

（四）专门法律

《中华人民共和国建筑法》是规范建筑活动的基本法律，建筑合同的内容必须遵守《中华人民共和国建筑法》的规定。

另外，工程项目合同的订立和履行还涉及其他一些法律关系，需要遵守相应的法律规定。在工程项目合同的订立和履行中需要提供担保的，则应当遵守《中华人民共和国担保法》的规定。在工程项目合同的订立和履行中需要投保的，则应当遵守《中华人民共和国保险法》的规定。在工程项目合同的订立和履行中需要建立劳动关系的，则应当遵守《中华人民共和国劳动法》的规定。在合同的订立和履行过程中如果涉及合同的公证、鉴证等活动，则应当遵守国家对公证、鉴证等的规定。如果合同在履行过程中发生了争议，双方订有仲裁协议（或者争议发生后双方达成仲裁协议的），则应按照《中华人民共和国仲裁法》的规定进行仲裁；如果双方没有仲裁协议（争议发生后双方也没有达成仲裁协议的），则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》作为争议的最终解决方式。

三、工程项目合同的特点

（1）工程项目合同是一个合同群体。因为工程项目投资多、工期长、参与单位多、一般由多项合同组成一个合同群，这些合同之间分工明确、层次清楚，自然形成一个合同体系。

（2）合同的标的物仅限于工程项目涉及的内容。与一般的产品合同不同，工程项目合同涉及面主要是建筑物、构筑物的建设，线路、管网的建设，土木工程的建设以及设备、材料购置安装等的管理，而且都是一次性过程。

（3）合同内容庞杂。

（4）工程项目合同具有较强的国家管理性。工程项目合同标的物属于不动产，工程项目对国家、社会和人民生活影响较大，在工程项目的合同订立上必须符合政府的规定，在履行中必须接受政府的监督和检查。正因如此，工程项目合同的形式，一般都采用书面形式。

【例8.1.3】下列关于工程项目合同特点的表述中，正确的有（　　）。[2009年真题]

A．合同庞大复杂

B．订立合同必须采用有关部门颁发的合同示范文本

C．合同主体是法人或自然人

D．工程项目合同是一个合同群体

E．合同的标的物仅限于项目涉及的内容

【答案】ABDE

【解析】工程项目合同的特点有：①工程项目合同是一个合同群体；②合同的标的物仅限于工程项目涉及的内容；③合同内容庞杂；④工程项目合同具有较强的国家管理性。C项，工程项目合同主体只能是法人。

四、工程项目合同体系

合同管理贯穿于建设工程的全过程，在项目建设的各阶段都必须用合同的形式来约束各方的责任、权利和义务。经过多年的努力，我国的工程项目合同已经形成了一个完整的体系。

（一）工程服务合同

1．工程项目前期咨询合同

工程项目前期咨询合同，是在投资建设的决策阶段，进行可行性研究与项目评价等咨询活动所签订的合同。工程项目前期咨询合同涉及投资决策的正确与否，涉及工程项目的成败，因此，加强工程项目前期咨询阶段的合同管理，就显得非常重要。

2．建设工程勘察、设计合同

建设工程勘察设计合同是发包人与承包人为完成一定的勘察、设计任务，明确双方权利义务关系的协议。承包人应当完成发包人委托的勘察、设计任务，发包人则应接受符合约定要求的勘察、设计成果并支付报酬。一般情况下，建设工程勘察合同与设计合同是两个合同。但是，这两个合同的特点和管理内容相似。因此，往往将这两个合同统称为建设工程勘察设计合同。发包人也可以将整个建设工程的勘察、设计发包给一个勘察、设计单位。

勘察设计合同的发包人应当是法人或者其他组织，承包人必须具有法人资格。发包人是建设单位或项目管理部门，承包人是持有建设行政主管部门颁发的工程勘察设计资质证书、工程勘察设计收费资格证书和工商行政管理部门核发的法人营业执照的工程勘察设计单位。

3．工程监理合同

工程监理合同是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。监理合同是委托合同的一种。在工程建设过程中，工程项目发包人和监理人应按相关法律、行政法规的规定，签订建设工程委托监理合同。

工程委托监理的法律关系，是指建设单位、监理单位以及第三人之间，依据国家法律、行政法规的规定和约定，相互之间形成的权利、义务和责任的法律关系。

工程项目委托监理法律关系，是工程建设活动中的一种特殊的法律关系。依据法律规定在监理人与委托人、承包人之间分别形成不同的法律关系。监理合同的标的是服务，是以对工程项目实施控制和管理为主要内容，委托的工作内容，必须符合工程项目建设程序，委托人与监理人，应当依据法律规定和合同约定，全面、实际地履行委托监理合同的义务，从而确保委托人的权利得以实现，以使委托监理的工程项目按期、按质、按量地交工，从而实现当事人订立合同的目标。

（二）工程施工合同

施工合同即工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的工程项目，明确相互权利、义务关系的合同。依照施工合同，承包人应完成一定的工程建设任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。施工合同是工程项目合同的一种，与其他工程项目合同一样，在订立时也应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。

施工合同是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

（三）货物采购合同

货物采购合同也即工程建设中涉及的重要设备材料的采购合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间，为实现工程项目货物买卖，设立、变更、终止相互权利义务关系的协议。

货物采购包括材料采购和设备采购两部分，采购合同涉及的条款繁简程度差异较大。材料采购合同的条款一般限于材料交货阶段，主要涉及交接程序、检验方式和质量要求、合同价款的支付等。大型设备的采购，除了交货阶段的工作外，往往还需包括设备生产阶段、设备安装调试阶段、设备试运行阶段、设备性能达标检验和保修等方面的条款约定。

【例8.1.4】工程项目材料采购合同条款主要涉及材料的（　　）等。[2010年真题]

A．交接程序

B．检验方式

C．性能保修

D．质量要求

E．安装调试

【答案】ABD

【解析】工程项目材料采购合同的条款一般限于材料交货阶段，主要涉及交接程序、检验方式和质量要求、合同价款的支付等。CE两项属于条款约定。

五、咨询工程师在合同管理中的作用

（一）协助业主策划合同体系方案

工程项目合同是一个体系，项目中需要签订何类合同、采用何种模式签订合同、各类合同之间如何协调配合等，在项目前期都应有一个策划。咨询工程师应熟悉项目情况，运用自己的专业知识和经验提出一个完整的合同体系方案，供业主参考，进行决策。

（二）协助业主草拟合同条款

在项目招标之前，咨询工程师就要协助业主确定具体招标项目的标的和要求，草拟相关合同条款。在起草合同条款时，咨询工程师应认真分析业主、承包商、供应商或服务商的权利、义务以及责任，保护合同当事人的合法权益，特别要注意协调各项合同之间的衔接，使合同在时间、技术、质量等方面能相互配合，保证项目的整体利益得以实现。

（三）协助业主谈判和签订合同

在合同谈判和签订过程中，为确保项目整体效益的取得，咨询工程师应协调当事人双方的利益和要求，重视合同双方权利义务、价款支付、质量工期、工程变更以及索赔和争议等条款，保证合同的完整性、谨慎性和周密性，保证合同内容符合相关法律法规的要求。

（四）协助业主监督合同的履行

在合同履行过程中，咨询工程师应督促合同双方认真履行合同，完成各项义务，依据相关法律法规和合同条款，检查督促承包商、服务商或供应商加强质量管理，提供合格的工程、货物或服务。要重视合同风险、索赔和争议管理，保证业主获得满意的工程项目。

【例8.1.5】咨询工程师在工程项目合同管理中的职责与作用包括（　　）。[2007年真题]

A．提供一个较为完整的合同方案归业主决策

B．在合同谈判中保护双方当事人的合法权益

C．认真检查合同全部内容以保证其严谨可靠

D．认真履行施工合同以保证业主获得满意工程

E．重视合同风险管理以保证业主获得满意工程

【答案】ABE

【解析】咨询工程师在工程项目合同管理中的作用主要体现在四个方面：①协助业主策划合同体系方案；②协助业主草拟合同条款；③协助业主谈判和签订合同；④协助业主监督合同的履行。

【例8.1.6】关于工程项目合同的说法错误的是（　　）。[2013年真题]

A．工程项目合同是一个合同群体

B．订立合同应遵从平等自愿的原则

C．合同双方应遵守《招标投标法》

D．合同标的不限于工程项目涉及的内容

【答案】D

【解析】工程项目合同管理的基本原则包括：①符合法律法规的原则；②平等自愿的原则；③公平原则；④诚实信用原则；⑤等价有偿的原则；⑥不得损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序原则。国家对工程项目必须招标的范围和规模有明确的规定，在法定范围内的工程项目，必须通过招标投标确定承包人，发包人和承包人的合同行为也必须遵守《招标投标法》的规定。工程项目合同的特点包括：①工程项目合同是一个合同群体。②合同的标的物仅限于工程项目涉及的内容。与一般的产品合同不同，工程项目合同涉及面主要是建筑物、构筑物的建设，线路、管网的建设，土木工程的建设以及设备、材料购置安装等的管理，而且都是一次性过程。③合同内容庞杂。④工程项目合同具有较强的国家管理性。

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