2019监理工程师《合同管理》章节考点5

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第二节 合同担保

一、担保的概念

1、担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权****利的法律制度。

2、担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同：主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

二、担保方式

我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

(一)保证

1、保证的概念

(1)保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

(2)保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

(3)保证这种担保方式必须由第三人作为保证人。

【例】担保方式中的保证，在实际运用过程中应理解为()。

A、债务人和债权人约定，债务人向债权人保证履行合同义务

B、债务人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务

C、保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务

D、保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务

【参考答案】C

【例】关于保证这种担保方式中的保证人，说法正确的是()。

A、可以是债务人，也可以是第三人

B、只能是第三人

C、只能是债务人

D、经债权人同意，可以是第三人

【参考答案】B

2、保证的方式

(1)一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

也即：只有当债务人确实不能履行债务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。【有先后顺序】

(2)连带责任保证：在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

也即：只要债务人在债务履行期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人承担保证责任，当然也可以要求债务人履行债务。【无先后顺序】

(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

【例】下列选项中，关于保证的概念和方式的表述，正确的是()。

A、保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证

B、一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，不得拒绝对债权人承担担保责任

C、连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任

D、保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人

E、当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任

【参考答案】ACDE

【例】甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是()。

A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任

B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求

C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保

D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任

【参考答案】A

3、保证人的资格

(1)具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

(2)以下组织不能作为保证人：

①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

【例】依据《中华人民共和国担保法》的规定，()不能作为保证合同的担保人。

A、幼儿园

B、学校

C、医院

D、银行

E、企业

【参考答案】ABC

4、保证合同的内容

(1)被保证的主债权种类、数额;

(2)债务人履行债务的期限;

(3)保证的方式;

(4)保证担保的范围;

(5)保证的期间;

(6)双方认为需要约定的其他事项。

5、保证责任

(1)保证范围

第1，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

第2，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

(2)保证期间：一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(注意：连带责任保证的保证期间规定相同)

(3)保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。

【例】关于保证责任的表述中，不正确的是()。

A、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

B、保证期间，保证人对未经其同意转让的债务，仍需承担保证责任

C、保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，保证人继续在原有范围内承担保证责任

D、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任

E、一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

【参考答案】BC

(二)抵押

1、抵押的概念

(1)抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

(2)其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

【例】抵押物是()提供的财产。

A、可以是第三人

B、可以是债务人

C、只能是第三人

D、只能是债务人

【参考答案】AB

2、抵押物

可以抵押的财产	不可以抵押的财产
①建筑物和其他土地附着物（该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押）；	①土地所有权；
②建设用地使用权（该土地上的建筑物一并抵押）；	②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；	③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
④生产设备、原材料、半成品、产品；	④所有权、使用权不明或者有争议的财产；（如，违法、违章建筑）
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；	⑤依法被查封、扣押、监管的财产；
⑥交通运输工具；	⑥依法不得抵押的其他财产。
⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

【例】按照《中华人民共和国担保法》的规定，下列财产中可以作为抵押物的是()。

A、抵押人依法有权处分的国有土地使用权

B、抵押人使用的宅基地

C、抵押人拥有的尚在建造中的住宅

D、学校设施

【参考答案】AC

【例】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是()。

A、工厂的半成品

B、正在建造的船舶

C、以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

D、学校的校办企业

E、农作物及其所附着土地的使用权

【参考答案】E

3、抵押权的设立

(1)抵押物为不动产(合同+登记)：

第1，抵押合同自签订时生效，但此时抵押权未设立，债权人还未取得抵押权;

第2，只有办理抵押权登记后，抵押权自登记时设立，债权人才能成为抵押权人。

(2)抵押物为动产(合同)：

第1，抵押合同自签订时生效，同时抵押权设立，债权人取得抵押权，成为抵押权人;

第2，但未办理抵押权登记，该抵押权不得对抗善意第三人。

【例】在下列()等客体上设立的抵押权自登记之日起生效。

A、建设用地使用权

B、城市房地产

C、车辆

D、机器

E、土地所有权

【参考答案】AB

【例】当事人以()进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

A、推土机

B、商务写字楼

C、大学教学楼

D、原材料

E、正在建造的幼儿园

【参考答案】AD

【例】建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，签订了抵押合同，后来又办理了抵押登记，则()。

A、抵押合同自签订之日起生效

B、抵押合同自登记之日起生效

C、抵押权自签订之日起生效

D、抵押权自登记之日起生效

【参考答案】AD

【例】建设单位将自己的一批小汽车抵押给银行，签订了抵押合同，后来又办理了抵押登记，则()。

A、抵押合同自签订之日起生效

B、抵押合同自登记之日起生效

C、抵押权自签订之日起生效

D、抵押权自登记之日起生效

【参考答案】AC

【例】甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲又以自己的一辆价值6万元的QQ车抵押给乙，双方订立了抵押合同。因办理登记手续费过高，经乙同意均未办理登记手续。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权，则乙可对()主张抵押权。

A、房屋、QQ车均可以

B、房屋、QQ车均不可以

C、房屋可以，QQ车不可以

D、房屋不可以，QQ车可以

【参考答案】D

【例】甲以自有的一批布匹作抵押向乙借款并订立了抵押合同，未办理登记。在抵押期间，甲未经乙的同意，便将该布匹卖给了丙，并交货付款完毕。对此，下列选项正确的是()。

A、甲、乙之间的抵押合同有效

B、因未办理登记，乙对该布匹不享有抵押权

C、乙的抵押权不得对抗受让人丙

D、丙无权取得对该布匹的所有权

【参考答案】AC

4、抵押的效力

(1)抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

(2)抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

(3)抵押物转让

第1，应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效。(教材：“应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”有误)

第2，转让抵押物的价款不得明显低于其价值。转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。

(4)抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

【例】关于抵押的效力，下列选项正确的是()。

A、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用

B、抵押物的转让应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效

C、抵押人转让抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效

D、抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归债务人所有，不足部分由抵押人清偿

E、抵押权可以与其担保的债权分离而单独转让

【参考答案】AB

【例】转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿或者向约定的第三人提存，超过债权的部分应当()。

A、归抵押人所有

B、归抵押权人所有

C、归债务人所有

D、归抵押人和债务人共同所有

E、归债权人所有

【参考答案】A

5、最高额抵押权

(1)为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。(最高额抵押所担保的债权是不特定的)

(2)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

6、抵押权的实现

(1)实现方式

第1，抵押权人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

第2，抵押财产的折价、拍卖、变卖，抵押权人可以与抵押人协议完成。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

第3，协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

第4，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。

(2)受偿顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

①抵押权已登记的先于未登记的受偿;

②抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

【例】根据我国担保法律制度关于抵押权实现的说法，下列表述错误的是()。

A、债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿

B、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已登记的先于未登记的受偿

C、抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿

D、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权均已登记的，按照债权比例清偿

【参考答案】CD

【例】甲以其坐落在市中心的一处公寓(价值210万元)作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记;与丙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力还款，乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法拍卖，只得价款150万元，以下拍卖款分配正确的是()。

A.乙75万、丙75万

B.乙100万、丙50万

C.丙100万、乙50万

D.丙80万、乙70万

【参考答案】C

【例】甲以其坐落在市中心的一处公寓(价值600万元)作抵押，分别从乙银行贷款50万元、从丙银行贷款100万元、从丁银行贷款200万元、从戊银行贷款200万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，未办理抵押登记;与丙银行于6月8日签订了抵押合同，6月15日办理了抵押登记;与丁银行于6月10日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记;与戊银行于6月12日签订了抵押合同，经双方协商一致未办理抵押登记。后因甲无力还款，甲的公寓被依法拍卖，扣除拍卖费用后共收入400万元，则对拍卖款分配正确的是()。

A、乙、丙、丁、戊各得100万元

B、丙得100万元，丁得200万元，乙得20万元，戊得80万元

C、乙无权分配，丙得80万元，丁、戊各得160万元

D、乙无权分配，丙得100万元，丁得200万元，戊得100万元

【参考答案】B

(三)质押

1、质押的概念

(1)质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

(2)债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

(3)质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。(注意：抵押与质押最主要区别)

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