2018年招标师《合同管理》考点5

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(1) 特许经营合同的概念

特许经营合同有广义和狭义之分，广义的特许经营合同是对注册商标、企业标志、专利、专有技术以及其他可经营资源设立特别许可事项并进行相应经营的合同。狭义的特许经营合同，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的合同。本节所称特许经营合同，如无特别说明是指狭义的特许经营合同。

特许经营合同主要约定政府和特许经营者在特许经营项目开发建设和运营过程中的权利与义务。其中，政府授予特许经营者在特许经营期内建设和运营基础设施或其他公共资源的权利，特许经营者则就特许经营项目进行投融资、建设、运营和维护，并提供相应的公共产品或者公共服务。

(2) 特许经营合同的种类

特许经营合同种类较多，其中普遍采用的模式主要为BOT模式。在实践中，除BOT模式以夕卜，还有BOOT、BOO、BLT、TOT、POT、BTO、ROT以及BOOST等模式。

1) BOT模式

B〇T (Build-Operate-Transfer)模式，SP “建设一经营一转让”模式，是指通过签订特许经营合同，政府授予特许经营者特定项目的融资、建设、经营和维护的特许经营权，在合同约定的特许经营期限内，通过项目运营向使用者收取费用以收回投资并获取收益，特许经营期届满后将项目移交政府的模式。BOT是实践中特许经营项目最典型的融资运作模式。

采用BOT模式的工程项目，通常是具有资本密集和技术密集等特点的基础设施和大 型建设项目，主要集中在市政、道路、交通、电力、通信、环保等方面。在我国，政府通 过与社会投资主体签订特许经营协议的方式，吸引其投入国内基础设施建设和公共资源运 营，其中较为典型的BOT项目包括广西来宾某电厂、成都自来水六厂及广州地铁11号线等。

2) BOOT模式

BOOT (Build-〇wn-〇perate-Transfer)模式，BP “建设一拥有一运营一转让”模式，是指政府授予特许经营者特定项目建设、持有、经营和维护的权利，特许经营者通过项目运营收回投资并获取收益，特许经营期届满后，政府无偿收回项目权益。与BOT模式相比，在BOOT模式中特许经营者在特许经营项目建成后，享受项目的经营权和所有权，而BOT模式中，项目建成后，特许经营者通常仅享有项目的经营权。

3) BOO模式

BOO (Build-Own-Operate)模式，艮P “建设一拥有一运营”模式，是指政府授予特许经营者特定项目建设、运营和维护的权利，特许经营者通过项目运营收回投资并获取收益。与BOT模式相比，在BOO模式中，特许经营者有权不受任何时间限制地经营特许经营项目;而在BOT模式中，特许经营者在特许期结束后必须将项目设施移交给政府。

4) BLT模式

BLT (Build-Lease-Operate)模式，即“建设一租赁一移交”模式，是指政府出让基础设施项目建设权，由特许经营者完成项目建设，并在建设完成后将项目租赁给政府经营管理，特许经营者成为项目的出租人，租赁期满结束后，再将项目设施移交给政府。

5) TOT模式

TOT (Transfer-Operate-Transfer)模式，BP “转让一经营一转让”模式，是指政府将已经建成的基础设施项目转让给特许经营者，并赋予其一定期限的特许经营权，由特许经营者在特许经营权期限内经营和维护，并获取合理的回报，特许经营期届满后，政府无偿收回项目。TOT是BOT模式的衍生模式，是一种应用于已建成的特许经营项目的融资运作模式。

6) POT

POT (Purchase-Operate-Transfer)模式，gp “购买一经营一移交”模式，是指政府出售已建成的、基本完好的基础设施项目并授予特许经营权，由特许经营者购买公共基础设施项目和特许专营权。POT与BOT的区别在于特许经营者有偿取得特许经营项目的特许经营权。

7) BTO

BT〇(Build-Transfer-Operate)模式，即“建设一移交一经营，，模式。BTO与BOT的不同在于“经营(Operate)”与“移交(Transfer)”的先后次序发生了变化，即在项目设施建成后由政府先行偿还所投入的全部建设费用，取得项目设施所有权，然后依约定由特许经营者租赁经营一定年限。

8) ROT

ROT (Renovate-Operate-Transfer)模式，即“重整一经营一移交”模式，是指特许经营者在获得特许经营权的基础上，对过时、陈旧的基础设施项目的设施、设备进行改造更新，在此基础上由特许经营者经营约定年限后再转让给政府。ROT与TOT的主要区别是特许经营项目是否需要修复更新。

9) BOOST

BOOST (BuiId-〇wn-〇pransfer-Subsidy-Transfer)模式，即“建设一拥有一经营一补贴一转让”模式，是指特许经营者在特许经营项目建成后，在授权期限内既对项目资产享有所有权，又经营管理项目设施，经营期间政府提供一定补贴，特许期满后特许经营者将项目转让给政府。

(3) 特许经营合同与PPP的关系

PPP (Private Public Partnership，PPP)模式，在我国称为政府和社会资本合作模式，是指政府为增强公共产品和服务的供给能力，提高供给的效率和质量，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作的关系。PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同，其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够根据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。由此可见，特许经营方式是PPP模式的惯常采用方式之一，特许经营合同是PPP项目合同的主要类型。因此，特许经营的各类模式也适用于PPP项目。

(4) 特许经营与PPP项目涉及的法律规范

与特许经营相关的法律规范主要包括：《收费公路管理条例》(国务院令第417号)、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)、《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)、《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》(交通部令2007年第8号)等。PPP项目涉及的法律规范主要包括：《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014] 60号)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014] 2724号)、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014] 76号)、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014] 215号)、《财政部关于印发〈政府和社会资本合作模式操作指南(试行)〉的通知》(财金[2014] 113号)等，各地方也出台了一系列相关规定。

8.1.2特许经营合同的应用特点

特许经营合同涉及政府相关部门，且合词中有关条款涉及到政府机构的行政许可，因此其在合同主体、合同标的、合同授予程序、合同内容等方面，具有不同于一般民事合同的特点。

(1)合同主体的特定性

特许经营合同主体的特定性主要表现为合同主体资格的特定性。特许经营合同是在府作为行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，其签订、履行、终止和解除与行政主体的活动息息相关。特许经营合同中，一方主体是具有行政主体资格的行政机关或其下属部门，另一方为具有一定管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其 他组织，包括国有企业、民营企业、外资企业等。因特许经营项目的技术密集与资本密集特点且事关公共利益和公用事业的利益，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部 委25号令)第17条对特许经营者的一般条件和选择作出了规定。

根据特许经营项目运作方式和特许经营者参与程度的不同，政府在特许经营项目中所 承担的风险与具体职责也不同。简言之，特许经营项目中政府需要同时承担以下两种角色：一方面，作为公共事务的管理者，政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担特许经营项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政管理职能时形成与特许经营者之间的行政法律关系;另一方面，作为公共产品或服务的购买者，或者购买者的代理人，政府基于特许经营合同形成与特许经营者之间的平等民事关系，按照特许经营合同的约定行使权利和履行义务。

(2) 特许经营项目的特定性

特许经营合同由政府以行政许可方式授予特许经营者在特许经营期限内经营特许经营项目的权利。特许经营项目具有特定性。首先，特许经营项目为提供公共产品和公用事业服务的项目;其次，特许经营项目是政府履行审核、监督和管理的项目;第三，特许经营项目通常存在一定的收费及可经营性。

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)有关规定，特许经营活动包括中国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的经营活动。

根据《收费公路管理条例》有关规定，经营性公路实行特许经营的范围是经批准依法收取车辆通行费的公路(含桥梁和隧道)项目。

(3) 合同订立程序的法定性

特许经营合同的订立需遵循法定的程序，政府作为特许经营合同的一方主体，需严格按照法定程序选择特许经营者。

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)第15条的规定，特许经营实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。特许经营实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。鼓励金融机构与参与竞争的法人或其他组织共同制定投融资方案。特许经营者选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。依法选定的特许经营者，应当向社会公示。

此外，《招标投标法实施条例》第9条规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标。该规定具有一定的实践意义。通常情况下，参与基础设施和公用事业建设的投资主体中，有相当部分是施工企业。因建设基础设施和公用事业是施工企业擅长的领域，故其在实践中常参与投资和建设。

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