住建部对“挂靠、转包”的定义及调整分析

工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是一个非常普遍的问题。由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆。一旦区分不清，就会成为非法操作，甚至面临牢狱之灾。特别是关于分包、转包、内包、挂靠这“三包一靠”的法律问题更是观点不一。

在新发布的征求意见稿中，住建部对“挂靠、转包”的认定标准做了大幅度的调整。

一、“挂靠”的直接认定标准大幅度减少

征求意见稿中，“挂靠”的认定标准仅剩4项：

1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3）“转包”条款中，有证据证明属于挂靠的；

4）法律法规规定的其他挂靠行为。

二、大部分“挂靠”更改为“转包”

以下5类情况不再认定为“挂靠”，而是“转包”，除非“有证据证明属于挂靠”：

1）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

2）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的；

3）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

4）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

5）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

三、删去两项“转包”的认定标准

以下两类情况不再直接认定为“转包”：

1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

四、新增一类情况视作“转包”

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

五、“违法发包”的认定标准增加

除之前的规定外，未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包、未履行依法所需审批手续等，也属于违法发包。