2018年司法考试卷四经典案例分析53

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【案情】

2014年9月19日，项某向某小额贷款公司借款600万元，约定了借期、利息，王某为该笔借款提供连带责任保证担保。借期届满后项某仅偿付本金100万元及部分利息。2016年6月16日，小额贷款公司与项某达成以房抵债协议，约定以商品房6套(每套计价60万元)、商铺5间(每间计价50万元)冲抵前述借款项下截至该日尚欠的本息610万元，并约定2016年12月31日前交付前述商铺、房屋，2017年7月1日开始办理不动产权证。期限届满后，项某仅交付了5间商铺，未履行以房抵债协议的其他义务，小额贷款公司遂起诉要求项某归还借款本金500万元及截至还清之日止的利息，要求王某承担连带保证责任。

【分歧】

一种意见认为，以房抵债协议签订后，原借款合同项下包括担保债务在内的债务均消灭，小额贷款公司仅能要求继续履行以房抵债协议。

另一种意见认为，如当事人未明确约定以房抵债协议签订后旧债务消灭，应认定新、旧债务并存。以房抵债仅部分履行的，小额贷款公司有权请求履行相应的借款合同项下剩余部分的债务。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.根据缔结以房抵债协议的初衷宜推定没有约定或约定不明时当事人并无以新债务代替旧债务之意

以房抵债是在债务人不能按约定履行债务的情况下，债权人和债务人对于如何清偿债务作出的安排。我国现行法律并无以物抵债协议的规范，基于意思自治原则，应当根据当事人的意志调整他们的权利义务关系。一般情况下，清偿期届满后当事人达成的以房抵债协议，是当事人在旧债务未履行时就新的清偿方式所达成的合意，即债权人允许债务人或第三人给付房屋以替代原定的金钱给付，债权人并没有放弃原债权的意思，双方只是把新债务当成履行旧债务的方式方法。当然，如果当事人明确约定了新债务成立后原金钱债务消灭，对于当事人的此种合意，应予尊重。

2.没有约定或约定不明时认定新、旧债务并存才符合公平原则

与债务人或第三人达成以房抵债协议，往往是债权人在旧债务未得到履行时退而求其次的无奈选择。因为即便以房抵债得到履行，由于房屋并非原定给付的标的物——金钱，债权人往往需要对房屋进行变现，才能实现合同目的。如本案中，小额贷款公司取得房屋后，必然要对房屋进行变现，而变现要额外增加成本，变现前还要承担房屋的价值降低甚至灭失的风险。此外，达成以房抵债协议，往往还伴随着债权人给予债务人减免部分原债务的优惠条件。因此，以房抵债协议的达成，债权人实际上已经作出了一定的让步。如果在当事人没有明确约定的情况下，推定新债务成立旧债务即归于消灭，则债权人的债权仅仅附着在以房抵债协议约定的特定物上，不能附着于债务人的一般责任财产，且原合同附带的担保权和其他从权利也随之丧失，一旦以房抵债未能按约履行或因为抵债房屋被法院查封等原因履行不能，对于债权人而言，实属不公。

3.新债务届期后部分履行的债权人仅能就未履行部分相对应的旧债务请求履行

虽然当事人就旧债务是否消灭无约定或约定不明时应认定新、旧债务并存，但并不意味着债权人在原借款合同和以房抵债协议的履行之间享有任意选择权。因为如果允许债权人有履行选择权，债务人为应对债权人的选择权，不得不根据新旧债务的内容同时做好履行新、旧债务的准备，这无疑加重了债务人的负担，对债务人不公平。因此，尽管达成以房抵债协议后新、旧债务并存，但债权人请求履行旧债务的权利应受到限制，仅在以房抵债协议的目的不能实现时，如期限届满以房抵债未得到履行，或者债务人、第三人在期限届满前明确表示不履行以房抵债协议的义务，或者抵债房屋因查封、灭失等事实上、法律上的原因履行不能，债权人才能请求履行旧债务。

本案中，小额贷款公司可就扣除5间商铺抵偿金额相对应的借款合同项下的债务请求继续履行。

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