2018年司法考试卷四经典案例分析47

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【案情回放】

2016年8月20日，同案被告人陈某用被告人范某的手机微信号联系购买毒品，并留下了被告人范某的联系电话。同年8月22日17时10分许，被告人范某来到深圳市宝安区沙井街道沙井中心客运站公交站台，收取其此前通过微信联系购买的毒品，其在收取装有毒品的包裹时，被公安机关当场抓获。经鉴定，上述缴获的毒品重量有97.22克，且内含有甲基苯丙胺。

广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，本案被告人范某无视国家法律，明知是毒品仍然非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人范某帮助同案犯陈某用手机微信购毒并取毒，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人范某曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，属毒品再犯，应从重处罚。因此，深圳市宝安区人民法院一审以非法持有毒品罪，判处被告人范某有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。被告人范某不服一审判决，向深圳市中级人民法院提出上诉。

由于范某身患严重疾病，先后被公安机关、检察院、法院采取了取保候审措施，未在看守所关押。在本案二审期间，范某因贩卖毒品罪被公安机关抓获，并先后被移送至宝安区人民检察院审查起诉，移送至宝安区人民法院立案审理。

【不同观点】

本案的争议是：我国刑法以及司法解释中规定了多种数罪并罚的情形，但是对于被告人在法院二审审理过程中又犯新罪的处理，却并无相关法律或司法解释作出规定。在司法实践中，如何处理被告人在二审期间犯新罪的情况，主要产生了以下三种分歧观点：

第1种观点认为：本案二审法院审理的是被告人范某犯非法持有毒品罪一案，二审需对全案作出全面审查，指的是对范某被指控非法持有毒品罪一案的全面审查。本案指控、审理的都只是范某犯非法持有毒品罪，由于范某犯该罪的事实清楚，证据充分，二审法院只能对本案作出驳回上诉、维持原判的裁定。宝安区人民法院一审审理的范某非法持有毒品一案将在二审裁定送达后生效，该法院在审理新立案的范某贩卖毒品一案时，可以结合范某尚未执行的非法持有毒品罪的刑期作出数罪并罚的判决。

第二种观点认为：本案二审审理的范某非法持有毒品罪一案，系被告人上诉后由一审法院移送。但在二审尚未审结时，二审法院已得知该被告人在二审期间犯新罪，且该新罪先后移送到公诉机关和一审法院。由于范某系累犯和毒品犯罪的再犯，对所犯罪行概不认罪，故二审法院可以暂时中止审理非法持有毒品一案，等新的贩卖毒品一案宣判后，若范某再次上诉，则由二审法院将两件二审案件合并审理。

第三种观点认为：刑法虽未规定被告人二审期间犯新罪的处理方法，但二审法院可以参照最高人民法院关于二审期间发现漏罪的相关批复意见，裁定撤销原判，发回重审。由重新审理本案的一审法院，将发回的非法持有毒品罪与新起诉的贩卖毒品罪两罪合并审理，如果新罪成立，可数罪并罚。这样才能做到对被告人不枉不纵。

【法官回应】

被告人二审期间犯新罪的案件应发回重审

我国刑法规定了判决宣告前一人犯数罪的并罚，以及判决宣告后刑法执行完毕前发现漏罪的并罚;相关司法解释规定了判决宣告后，刑法执行以前犯新罪的数罪并罚的处理。但是对于被告人在二审审理过程中又犯新罪的处理，却并无相关法律或司法解释作出规定。在司法实践中该如何应对这种情况，产生了不少分歧。

1.数罪并罚的相关规定

关于数罪并罚的执行以及发现被告人漏罪等问题的处理，我国刑法有明确的规定。(1)刑法第六十九条是关于判决宣告前一人犯数罪的并罚的详细规定，但该条侧重于数罪并罚中如何并罚的规定，而无关于漏罪、新罪等数罪的规定。(2)第七十条是关于判决宣告后刑法执行完毕前发现漏罪的并罚：“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”该条侧重于发现漏罪的处理，而没有涉及新罪的处理。(3)第七十一条是判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该条虽涉及犯新罪的处理，但限定的时间是宣判后、刑罚执行完毕前，而没有涉及一审判决后二审宣判前犯新罪的处理。

犯罪嫌疑人、被告人到案后一般都要被羁押在看守所，受到严格的管教与约束，往往没有机会再犯新罪。犯罪嫌疑人、被告人如果是怀孕或哺乳期的妇女、未成年人及身患重病，则应当或有可能采取取保候审措施，使得部分被告人未被羁押。他们中的极少数人在取保候审期间又犯新罪。但由于成文法典对二审期间犯新罪的规定不明确，导致司法机关面临此种问题时莫衷一是，难以达成一致。

2.二审期间犯新罪的处理

相关法律或司法解释并无关于被告人二审期间犯新罪的处理规定，立法相对于时代发展而言难免存在一定的滞后性，却又总是随着时代发展而不断调整。在立法调整之前，我们可以根据近似的法律规定以及相应的法律解释方法，找到合理的法律依据，而不能止步不前。

根据1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。但如果在第1审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第1审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

笔者认为，对立法的解读应遵循“举轻以明重”的原理，这是法律乃至科学中的常识，无需赘言。对于新罪的处理，亦可参照法律规范中关于漏罪的处理规定，这是举轻以明重原理的应有之义。二审期间被告人犯新罪，其主观恶性应当引起司法机关的重视程度、审理力度，显然都重于二审期间发现被告人犯漏罪的情况。对于二审期间发现被告人漏罪的，最高人民法院的答复已经明确指示二审法院撤销原判，发回重审，那么，对于二审期间被告人又犯新罪的，二审法院发回重审，既参照了对出现漏罪发回重审的答复，更是督促负责重新审理的一审法院重视被告人的全案事实与情节，综合判断，作出适当定罪和量刑。

3.发回重审的必要性以及其他处理方式的漏洞

人民法院审判案件，实行两审终审制，这是保障被告人诉权的必然要求，也是制约司法机关、严格审判程序的内在要求。对于被告人在二审审理期间又犯新罪的案件，将原一审判决撤销，发回重审，与所犯新罪并案一起审理，可以将被告人所犯罪行全盘审查，掌握全部犯罪事实与犯罪情节，作出合理的处罚。依此作出的一审判决，被告人还可以选择上诉，由二审法院再作全案审查。因此，发回重审后并案审理，是符合两审终审制的制度要求以及保障被告人诉讼权益的必然选择。

而第1种观点是维持原判非法持有毒品罪，由新立案的法院审理被告人贩卖毒品罪，可能导致同一被告人两份判决相互割裂，甚至可能出现矛盾。如果将被告人所犯非法持有毒品罪维持，则该罪成了判决已生效但尚未执行的先罪;法院在审理被告人新犯的贩卖毒品罪时，就难以处理该先罪：一是关于如何认定该先罪。由于刑罚尚未执行，更谈不上执行完毕，该先罪无法评价为前科材料，新犯罪行也不能评价为累犯。二是关于如何执行刑罚。由于两次判决相互割裂，新的一审法院在决定新罪的刑罚时，无法处理先罪的刑罚，可能导致前后两次刑罚均未执行，又无法并罚或者并科。

第二种观点是二审暂时中止审理先罪，等待后罪宣判后被告人是否上诉，若上诉再由二审法院合并审理，该观点的缺陷是：(1)新罪的一审法院在查明被告人是否有其他犯罪时，无所适从。一方面，现有证据明确证实被告人被指控犯非法持有毒品罪并经一审法院作出有罪认定，另一方面，被告人所犯非法持有毒品罪停留在二审阶段，还无法得到生效判决的终局性认定。如此将导致一个循环的悖论，审理先罪的二审法院等待新罪的判决，审理新罪的一审法院等待先罪的判决。故该观点将走进法理的死胡同。(2)即便上述问题得以解决，但被告人范某如果对于新犯贩卖毒品罪宣判后不再上诉，则导致该被告人将有一份非法持有毒品的二审生效判决，一份贩卖毒品的一审生效判决，二者更是相互隔绝，却无法数罪并罚。

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