调解技巧：辩护律师的调查义务和沟通义务

一、辩护律师的调查义务

（一）调查取证是辩护律师的一项基本义务

毋庸置疑，根据以上中美法律专家的分析，无论是美国法还是中国法，调查取证都是辩护律师的一项基本义务，即使在被告人已经认罪的情况下也如此。

在美国，如果辩护律师没有履行调查取证义务，可能构成无效辩护，之前的判决也可能被推翻或撤销。辩护律师自己也可能会因此受到纪律处罚，导致名誉受损等。同时，被告人还可能会针对辩护律师的不当行为提起诉讼。

在中国，尽管有关法律对于律师调查取证的规定几乎都是权利性而非义务性的，对于律师不调查取证的消极行为也并没有强制性的处罚措施，但是按照中华全国律师协会的职业伦理规则，该案中刘律师的行为应当受到律协的训诫、通报批评或者公开谴责等行业惩戒，律协还可以提请司法行政机关对其予以相应的行政处罚。原因很简单，因为律师的此类行为不仅违反了其对委托人的勤勉义务，也违反了其对裁判庭所负有的坦诚义务（或真实性义务），应当受到职业惩戒。

（二）调查取证对于律师有效辩护的重要性

在实际的辩护中，往往最终有用的证据都是在调查取证当中发现的，因此，调查取证对于律师有效辩护非常重要。我承办的职务犯罪案件比较多，在起诉阶段看到的所有证据应该说完全可以证明被告人是构成犯罪的，但是当你在对相关事实进行调查取证的时候，你发现不管是被告人的供述，还是证人的证言，虽然书面的证据比较吻合，实际上无论是时间、地点、方式、资金的来源以及去向，或多或少都存在问题。所以我们通常是通过调查取证发现这些问题，从而否定行贿人的证言以及控方认定的受贿金额。

（三）如何促进中国辩护律师承担起调查取证的勤勉义务

在中国，如何促进辩护律师的调查取证，这个问题比较复杂。我认为在目前，中国律协不宜因为辩护律师没有履行调查义务而对其进行行业惩戒。因为诸多案例和调查研究表明，大部分中国辩护律师不是不愿意调查取证，而是慑于“306大棒”这把悬在律师头顶上的“达摩克利斯之剑”而不敢调查取证，最后只能通过给检控方的案卷和证据“挑刺”来完成案件的辩护工作。

因此，解决问题的关键在于，中国立法机关应该修改《刑法》和《刑事诉讼法》对于律师妨害作证罪的严格规定，并防止其在实践中被有关机关滥用的情况发生，以解决律师不敢调查取证的问题。只有彻底解决了律师不敢调查取证的问题之后，才谈得上由中国律协对未履行调查义务的辩护律师进行行业惩戒，否则只会适得其反。

换句话讲，不能“既要马儿跑，又要马儿不吃草”，否则律师将面临两难困境：“如果不调查取证，那么律师将违反职业伦理中的勤勉义务；而如果调查取证的结果与公安、检察院的案卷相悖，那么律师将涉嫌违反《刑法》第306条的指控。”因此，对律师调查取证权的法律保障和对律师未履行调查取证义务的行业惩戒，要并重而不可偏废。鉴于目前中国法律的现状，借用钱列阳律师的话，律协“对刑辩律师是否调查取证的职业要求只能用柔性的责任感而非美国的刚性的法律标准来衡量。”

（四）当下中国辩护律师的调查取证空间

当然，在当下中国的法治环境下，辩护律师也不是完全没有调查取证的空间，只是需要律师尤其特别地小心谨慎，做好充分的职业风险防范。例如，不仅要对证人证言进行录音录像，而且要对律师调查取证行为本身进行全程录音录像；调查取证时要有两位律师在场，要有其他无利害关系的人进行见证；在询问证人之前，应向证人强调，证人只需要根据他的记忆来回答问题，而不要凭空猜测，对于不清楚的事情就说“不知道”等等，以避免被“律师伪证罪”。

二、辩护律师的沟通义务

律师接受刑事案件委托之后，面临的就是跟当事人的沟通问题。那么如何进行沟通？沟通什么？这成为每个辩护律师都面临的首要问题。通常情况下，除了必要的心理疏导之外，最大一部分的沟通就是与案件事实和证据相关的沟通。根据我的办案经验，一般将沟通内容划分为：案件事实的沟通和案件证据的核实。

（一）案件事实的沟通

关于案件事实的沟通，主要包括两个方面：

第一，倾听当事人对案件事实的陈述。通过当事人对案件发生过程的描述，发现卷宗材料里没有出现的细节、事实、证据线索；

第二，倾听当事人对指控的异议和辩解，发现卷宗材料中与当事人讲述事实矛盾之处，从而形成调查核实的方向。

我承办的职务案件比较多，大多数案件在起诉阶段看到的证据材料，受贿人的供述与行贿人的陈述高度一致，似乎单凭这些供证就可以证明嫌疑人是构成犯罪的。但是，当律师在与当事人会见沟通时，律师所听到的事实描述总是或多或少有一定的差距，甚至是大相径庭。

以我所承办的一起被控受贿的案件为例。从侦查卷的证据材料来看，无论是被告人供述、还是行贿人的证言、其他证人证言，似乎都能吻合，这个案件似乎很难找到辩护角度。当我作为承办律师第一次到看守所会见犯罪嫌疑人时，尽管一开始我介绍了我的身份、受其亲属的委托担任其辩护人，但犯罪嫌疑人似乎都没听到这些，只是漠然地说：“我已经答应公诉科科长，不会翻供的，你们放心好了”。我只好再次跟他进行身份介绍，告诉他今天会见只是听听他所知道的事实——这样他才恍然大悟。从他对指控的辩解中，我才发现，行贿人描述的送钱地点、房子的座向、房屋的间数与被告人当时居住的房屋状况严重不符。这不得不让人怀疑，行贿人是否真的去过受贿人的住所，行贿事实是否真的存在？于是，我立即确定先从被告人当时的居所情况开始调查。后来经过调查发现，行贿人所称的行贿地点、时间、方式、资金来源等均存在问题，因此，法院最终将存在疑问的行贿人的证言排除掉。

（二）案件证据的核实

1．有关“律师可以向当事人核实哪些证据”的范围争议

根据刑诉法第37条的明确规定，自案件移送检察院，律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关的证据。但理论和实务界争议的关键在于辩护律师可以向当事人核实哪些证据，哪些不能核实，比如同案被告人的供述和证人证言等是否可以向当事人核实。对此，中国的控辩双方基于各自立场的观点截然相反。

首先，公诉方认为辩护律师不能向当事人核实同案的证据，否则可能涉嫌泄露国家秘密，甚至有的地方，比如浙江2014年发布的一个保障律师职业权利的若干规定，就明确规定刑辩律师在会见犯罪嫌疑人和被告人的时候，不能把复制的案卷材料给犯罪嫌疑人和被告人阅看。实践中还有律师将案卷给被告人家属看，从而导致泄露国家机密罪的。此外，律协的相关办案规范里，也明确强调辩护律师不得向当事人及其亲友提及同案被告人的供述。

其次，辩方律师则认为，从职业伦理的角度看，因为律师的辩护权主要来自于当事人的授予，律师代理的是当事人的权利，是代替当事人去阅卷，因此阅卷的权利是当事人的，而不是律师的。基于辩护律师的勤勉义务，律师当然应该告知当事人自己已经知晓的所有案件信息（当然特殊情况下应该有例外，比如涉及实质上的国家秘密），从而保持当事人始终对代理事务的状况有充分合理的了解，以便当事人在充分知晓案情的情况下作出合理的诉讼方案。

再次，美国的法律专家已经提到，对于美国律师，向当事人分享同案被告人的供述、同案被告人尚未被拘留的事实以及其妻子对警察作出的陈述等信息，这些行为不仅是符合职业伦理的，而且非常可能是必须的。美国律师不会因为担心被起诉教唆作伪证，或担心被取消资格而不向当事人传达其应当提供的信息。即使当事人基于这些信息而调整了自己的证词，犯了伪证罪，他的辩护律师也很可能不会面临调查，更不用说被起诉，或者甚至因为律师与委托人之间的信息沟通而受到伦理质询。但正如上面所讲的，中国的情况却与此截然相反，公诉方甚至律协都有相关规定，律师不能向当事人分享同案被告人的供述和证人证言。

2．实践中核实言辞证据需要根据案件具体情况确定

（1）同案被告人的供述

在具体的办案过程中，当事人往往也会问，同案被告人是怎么讲的？毋庸置疑，律师的阅卷权来自于当事人的委托，律师有义务跟当事人核实其全部证据。但是实践中，往往要根据案件的具体情况确定核实的方式，不能一概而论。趋利避害是人的本能，当事人不一定能准确判断哪些事实对自有利，哪些事实对自己不利，往往在跟律师沟通时选择其自己会有利于自己的角度表述，或者改变以前的说法，更甚者可能把一些客观的东西给隐藏掉，不利于律师发现对当事人有利的事实或证据线索，这反而妨碍了律师对当事人的帮助。在处理如何向当事人核实同案被告人供述的问题时，建议采取“分化提问”的方式，而不是直接分享和告知。即对当事人不利的部分，律师一定要仔细倾听当事人自己的辩解。

（2）证人证言

言词证据的客观性、稳定性在所有证据中是相对较差的，这类证据需要其他客观证据印证。尤其是职务犯罪的案件，当行贿人的证言与受贿人的供述高度一致时，那么对于这些言词证据的真实性、来源的合法性应该作为核实的重点。很多情况下，直接告诉当事人证人的说法，效果适得其反。当事人往往对案件失去信心，觉得已经是铁板钉钉的事情，干脆直接选择放弃对案件客观事实的坚守，直接选择认罪。这反而不利于当事人得到律师的有力帮助。

综上，如果当事人在审查起诉这一黄金阶段仍不能通过律师了解到相关证据及卷宗内容，那被告人的辩护权是否充分行使值得怀疑，而作为被告人辩护权的最直接保障者，此时的律师也难说称职。因此，法律应该赋予当事人一定的阅卷权，这对于保护当事人辩护权具有极为重要的意义，因为当事人只有充分掌握案件事实，才能在庭审过程中进行有效的举证、质证和辩论。